La risposta è rapida e concisa: No!

In relazione alla somministrazione di tampone e test sierologico in azienda ad oggi non è assolutamente possibile, da parte del datore di lavoro, imporli. Andiamo a vedere perché...

Il Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro1 (nell'ultima versione del 6 aprile 2021) parla chiaramente di rilevazione della temperatura, senza menzionare la possibilità di sottoporre i lavoratori a test antigenici, molecolari e sierologici e solo al punto 12del Protocollo si prevede che:

"Il medico competente, in considerazione del suo ruolo nella valutazione dei rischi e nella sorveglianza sanitaria, potrà suggerire (pertanto non obbligare ndr) l’adozione di strategie di testing/screening qualora ritenute utili al fine del contenimento della diffusione del virus..."

Se è vero che queste strategie di testing/screening sui dipendenti possono ritenersi non contrastanti con il suddetto Protocollo, con l'Articolo 41 della Costituzone2 (l'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana) e con l'articolo 2087 del Codice Civile3 (l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro), va ricordato che l'articolo 5 dello Statuto dei lavoratori4 prevede un veto all'introduzione del test come misura obbligatoria anti-contagio:

"Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico."

Qua siamo tornati nuovamente al punto cruciale: il datore di lavoro non può imporre nessun test/screening come misura obbligatoria preventiva sul luogo di lavoro e solo su indicazione del medico competente o delle istituzioni sanitarie preposte, in rispetto della normativa vigente, si possono adottare strategie di testing/screening sempre e comunque sempre su base volontaria.

Per poter spiegare in maniera completa e trasparente questo punto, va citata una sparuta posizione di segno contrario del Giudice del Lavoro di Ancona dello scorso 18 febbraio 2021 (non abbiamo la sentenza ma solo informazioni giornalistiche)5 il quale ha condannato un infermiere che si era rifiutato di sottoporsi al tampone considerando che il tampone, a differenza del vaccino, «non è un trattamento sanitario e non tiene pertanto in considerazione il diritto garantito dall'articolo 32 della Costituzione». Il test, piuttosto, costituisce «un mero rilievo diagnostico, assimilabile tutt'al più ad una visita medica e, in tutta apparenza, privo di qualsiasi idoneità ad incidere sulla integrità fisica del lavoratore» ma va ricordato che oltre ad essere una posizione minoritaria, la professione infermieristica ha un richio biologico specifico delle mansioni svolte diverso da quelsiasi altra tipologia di lavoro.

Volendo pertanto aggiungere anche questa eccezione, potremmo riformulare la risposta in questo modo: il datore di lavoro non può imporre nessun test/screening come misura obbligatoria preventiva sul luogo di lavoro e solo su indicazione del medico competente o delle istituzioni sanitarie preposte, in rispetto della normativa vigente, si possono adottare strategie di testing/screening sempre e comunque sempre su base volontaria se pur fortemente raccomandato per alcune ristrettissime categorie lavorative in cui vi è un richio biologico come rischio specifico delle mansioni svolte.

La questione privacy legata a tamponi e test in azienda

Non è secondaria per nulla la questione privacy in relazione al trattamento del dato sanitario. Se infatti, come visto, la rilevazione della temperatura può essere trattata in funzione delle disposizioni dei Protocolli anti-contagio e in funzione della posizione assunta dal Garante anche nelle proprie FAQ5 (si specifica che il Garanrte si è espresso sulla rilevazione della temperatura ma resta assolutamente vietato archiviare il dato come forma di monitoraggio), qualora il datore di lavoro, su base volontaria, adottasse test/screening sui dipendenti, come farebbe a gestire il dato sanitario? Stante l'attuale normativa, l'unica base giuridica oggi utilizzabile è quella del consenso libero, specifico, espresso ed inequivocabile, ovvero la base volontaria secondo cui il lavoratore acconsente al trattamento del dato come sancito dal'aricolo 4 comma 11 del GDPR - Regolamento generale sulla protezione dei dati (UE/2016/679):6

“qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica, informata e inequivocabile dell'interessato, con la quale lo stesso manifesta il proprio assenso, mediante dichiarazione o azione positiva inequivocabile, che i dati personali che lo riguardano siano oggetto di trattamento”

Vi ricordiamo che questo articolo è del 4 agosto 2021 stante l'attuale normativa vigente, monitoreremo e lo aggiorneremo qualora la normativa cambi.

Fonti:

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Liberopensiero2019

Il datore di lavoro può adottare come misura obbligatoria preventiva un tampone sul luogo di lavoro?

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